השופטת ע' ארבל:
1. המערערים בשני הערעורים שבפנינו הורשעו בעבירות של קשר לפשע, יבוא סם מסוכן והחזקת סם שלא לשימוש עצמי. בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט י' דר) גזר לכל אחד מהם עונש של תשע שנות מאסר, מתוכן שבע שנים לריצוי בפועל והיתרה על תנאי, שלא יעברו בתוך שלוש שנים עבירה על פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג - 1973 וכן קנס בסך 20,000 ש"ח או מאסר של שישה חודשים תמורתו.
הערעורים מופנים נגד הכרעת הדין וגזר הדין גם יחד.
2. המערערים הורשעו בכך שקשרו יחד עם אדם נוסף לייבא לישראל סמים תמורתם היו אמורים לקבל סך של 14,000 אירו, שיחולק ביניהם שווה בשווה. לצורך קידום הקשר הזמינו המערערים כרטיסי טיסה מבלגיה לישראל, לאותו היום, כשהמערער בע"פ 5106/06, שלווה שימשילשוילי (להלן: שלווה) משלם עבור הכרטיסים. בהמשך אותו יום הגיעו המערערים אל שדה התעופה בבריסל כשבידם מזוודה (להלן: המזוודה) ובה 48,098 כדורי סם מסוכן מסוג MDMA. המערערים עלו על טיסה לישראל ומסרו להעברה באותו המטוס גם את המזוודה בה נמצא הסם, אותה היו אמורים למסור עם הגיעם לשדה התעופה בן-גוריון לאדם שלישי שזהותו אינה ידועה, אולם הם נעצרו קודם לכן.
3. בית המשפט המחוזי ציין בפסק דינו כי שני המערערים מסרו הודאות מלאות בהן פירטו את השתלשלות העניינים, כאשר הודעותיהם במשטרה עברו תהליך מוכר של הכחשת ההאשמות לחלוטין תחילה ובהמשך נסיגה מההכחשה עד להודאה. בנוסף עמד על כך שכל אחד מן המערערים ניסה לגמד בהודעותיו את חלקו ולהציג את חברו כפעיל יותר במסכת האירועים. בית המשפט מצא כי הודעותיהם של השניים תואמות ותומכות זו בזו, גם אם כל אחד מהם מבקש להאדיר את חלקו של השני, וכן הן נתמכות בחומר הראיות: כרטיסי הטיסה חזרה לישראל נרכשו לשניהם יחד, הטיסה המשותפת תוך הקפדה שלא לשבת יחד, העובדה ששניהם מצביעים על אדם שלישי, גדי שמו, שנתן להם את המזוודה בביתו, כאשר עקבות ד.נ.א של אותו גדי נמצאו בגופיה מאותה מזוודה, הגם שגדי מכחיש כל קשר לסיפור.
בית המשפט קבע כי ישנן ראיות הקושרות את המערערים לסמים שנמצאו במזוודה: המזוודה נושאת את תג הסימון שהוצמד לה בבריסל כשמסר אותה שלווה לבידוק וספח הנושא מספר זהה לתג המזוודה הודבק על כרטיס הנסיעה של שלווה; פקס של משטרת נמל התעופה בבריסל מודיע כי במזוודה נמצאה כמות גדולה של כדורי אקסטזי, כאשר בהודעה צוינו פרטי הטיסה, העובדה שהמזוודה רשומה על שמו של שלווה וכי הזמנת הכרטיס שלו נעשתה יחד עם אנזור; כרטיסי הטיסה נרכשו יחד ובמהלך הטיסה נפרדו השניים זה מזה במכוון.
על אף ההודאות, בבית המשפט חזר שלווה לגרסתו המקורית המכחישה כל קשר למזוודה, לגדי ולמערער בע"פ 5104/06, אנזור בנייורישלויל (להלן: אנזור). בית המשפט המחוזי קבע כי עדותו של שלווה "...כולה התחמקות והעלאת טענות שאין להן ביסוס". אנזור אף הוא טען בבית המשפט כי אין לו כל קשר למזוודה ולסמים, ואף לגביו קבע בית המשפט כי עדותו אינה אמת ואינה מעוררת אמון.
אף על פי ששני המערערים העלו טענת זוטא, אנזור לבדו עמד על טענה זו וטען לניצול מצבו הבריאותי הרעוע על ידי החוקרים ולכך שהודעתו המרכזית לא תועדה, למעט חלק קטן שלה. עוד טען כי החוקרים מסרו לו קודם לכן פרטי חקירה מוכמנים ואין להסיק מכך כל מסקנה לחובתו. בית המשפט המחוזי הביע צער על היעדר התיעוד המלא כנדרש בחוק, אולם דחה את טענותיו של אנזור, בקבעו כי אינו מקבל את טענתו כי הודאתו נמסרה אך מחמת הלחץ שהופעל עליו, זאת בין היתר על בסיס אותו חלק של החקירה שהוקלט ועל בסיס התרשמותו מהתנהגותו של זה כשנערך לו מסדר זיהוי תמונות. כן נקבע כי אנזור זכה לטיפול רפואי רצוף בכל תלונותיו.
בית המשפט ציין עוד כי אנזור אישר שידע כי במזוודה יש סמים, אף שסבר כי מדובר בכמות סם קטנה בלבד. כן קבע כי גם מדבריו של שלווה עולה כי הוא ידע שבמזוודה יש סמים, גם אם אינו מודה בכך במפורש.
על בסיס המכלול הראייתי האמור נקבע כי העבירות המיוחסות למערערים הוכחו.
4. הסנגורים טענו לשורה ארוכה של מחדלי חקירה. בית המשפט בחן טענות אלה אך לא מצא לקבלן, גם אם במספר נקודות סבר כי ניתן היה שחוקרי המשטרה יפעלו אחרת. המחדלים העיקריים להן טען סנגורו של שלווה היו העובדה שלא בוצעו עימותים בין המעורבים; לאי-תיעוד חקירתו מיום 20.9.05 של אנזור ולכך שחקירה זו נערכה לאחר שהוגשה הצהרת תובע; אי רישום מזכר כנדרש באשר לכך שבעת החיפוש במזוודה נקרעו הכפפות של מבצעי החיפוש, אלא לאחר שבועיים. סנגורו של אנזור גם הלין על מחדלי החקירה הבאים: הודעתו של אנזור מיום 20.9.05 נגבתה יומיים לאחר שהוגשה הצהרת תובע ומבלי שתועדה כנדרש; לטענתו החוקר יידע את אנזור בכל הפרטים המהותיים המוכמנים בתיק עובר לחקירה זו; התיאור המפורט של ביתו של גדי שמסר אנזור לא אומת ולא הופרך על ידי המשטרה; ההסכם שנחתם עם אחד המדובבים לא כלל את שמו של אנזור כמי שלגביו צריך המדובב לפעול; שני הסנגורים טענו לפגמים במסדרי זיהוי התמונות שנערכו לכל אחד מהמערערים, בטענה שהחוקר כיוון אותם על איזו תמונה להצביע ותמונתו של גדי בלוח הצילומים היתה באותו המקום בשני מסדרי הזיהוי.
כאמור, בית המשפט המחוזי מצא להעיר על חלק מהנושאים שעלו בטענותיהם של המערערים, אך לא מצא כי פגמים אלה יורדים לשורשו של עניין או מוליכים לפסילת ההודעות.
3. לעת גזירת העונש עמד בית המשפט על חומרת העבירות שביצעו המערערים, על היותם "בלדרים ברמה גבוהה יותר מאשר "מפיצי רחוב"". בית המשפט היה נכון לקבל כי השניים אינם יוזמי ייבוא הסמים, אך ראה חומרה יתרה בכמותם הגדולה של הסמים, בצורת המשלוח, בתמורה אותה היו אמורים המערערים לקבל ובכך שמדובר בהברחת סמים מחו"ל. בית המשפט עמד אף על נסיבותיהם האישיות של המערערים - שניהם מבוגרים, בעלי משפחות, שנקלעו למצב כלכלי לא נוח שייתכן ותרם לכך שבחרו לבצע את העבירות, ולשניהם בעיות בריאותיות - שלווה סובל מבעיות לב וכליות ואילו אנזור סובל מבעיות גב. יחד עם זאת סבר כי אין באלה כדי להביא להקלה משמעותית בעונש ולפיכך גזר למערערים את העונש שפורט לעיל.
4. אנזור טוען בערעורו טענת זוטא. לדבריו, כפי שטען גם בבית המשפט המחוזי, הודעתו מיום 20.9.05 נגבתה תוך שימוש באמצעים פסולים והפעלת לחץ בלתי הגון, כך שהודאתו לא נמסרה מרצונו החופשי. הוא גורס כי בחקירתו נעשה שימוש באיומים ובצרחות ישירות לאוזניו עד שנזקק לטיפול רפואי בשל עליה בלחץ הדם, ועבר חקירה שנמשכה 14 ימים ברציפות, במהלכה הופעל עליו לחץ. לטענתו, הודעתו מיום 20.9.05 נגבתה בחקירתו השישית, לאחר שהופעלו נגדו שני מדובבים, היא נערכה לאחר שהוגשה הצהרת תובע ועומדת בסתירה להודעות המוקדמות שנתן, דבר המלמד כי הודאתו נגבתה תוך שימוש באמצעים פסולים. לדבריו נבעה השלמת החקירה מטענת הפרקליטות כי אין די ראיות נגדו.
סנגורו של אנזור טוען למחדלי חקירה שונים, להם היה מקום ליתן לשיטתו משקל רב מכפי שנתן בית המשפט קמא: לטענתו החוקרים מסרו לו את הפרטים המוכמנים בתיק לפני חקירתו ב- 20.9.05; החקירה לא תועדה בוידיאו ואודיו בניגוד למתחייב על פי חוק וחלק קטן בלבד ממנה תועד באודיו; הפרטים שמסר אנזור אודות ביתו של גדי לא נבדקו; במסדר התמונות לזיהוי תמונתו של גדי רמז החוקר לאנזור על איזו תמונה להצביע ובנוסף מיקום תמונתו של גדי לא שונה במסדרי הזיהוי שנערכו לכל אחד מהמערערים; ההסכם שנחתם עם המדובב אינו כולל את שמו של אנזור. הוא סבור כי בהתאם להלכה שנקבעה בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, תק-על 2006(2) 1093, תוצאתם של מחדלי חקירה אלה - זיכוי.
הסנגור סבור כי זיכוי מתבקש גם נוכח עדויות סותרות בתיק, נוכח העובדה כי שמו של אנזור אינו קשור פיזית או שמית למזוודה, נוכח הפגימה בשרשרת הסם כיוון שאין זה ברור היכן היתה המזוודה משך מספר ימים לאחר שיצאה לבדיקה במטה הארצי. לדבריו, ניתן משקל יתר להודעותיו של שלווה שביקש למעט מחלקו שלו.
המכלול האמור מצדיק לשיטת הסנגור התערבות בממצאי העובדה שקבעה הערכאה הדיונית.
הסנגור גורס גם כי מדובר בעבירת חוץ היות שלא הוכח כי אנזור עבר את מקצת העבירה בישראל או כי ידע עוד בישראל על עסקת הסמים, ועל כן נדרש אישור היועץ המשפטי לממשלה להעמדה לדין, אישור שלא ניתן. לטענתו, אין להרשיע את מרשו בעבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית, שכן לא הוכחה החזקה ממשית ואף לא החזקה קונסטרוקיבית, באשר לא הוכח כי המערערים קיבלו כל טובת הנאה.
לעניין העונש גורס הסנגור כי העונש כבד יתר על המידה בהתחשב ברף הענישה בעבירות של בלדרות, שהינו נמוך יותר בשל תפקידו המצומצם של הבלדר ובהתחשב בכך שהסם נתפס ולא הופץ ושהמערערים לא קיבלו כל תמורה. כן הוא סבור כי היה מקום ליתן משקל לקולא לכך שאין ידיעות מודיעיניות בעניינו של אנזור. נסיבותיו האישיות כפי שפורטו, לעובדה שהיה במעצר עד תום ההליכים משך כתשעה חודשים ולמצבה הכלכלי הקשה של משפחתו, שדחפו לביצוע העבירות - כל אלה לא זכו לטענת הסנגור למשקל הולם וכן הוא מלין על גובה הקנס שהושת על מרשו.